CONSIDERACIONES SOBRE LAS NORMATIVAS QUE REGULAN LA PROTECCIÓN DEL AMBIENTE

Aporte realizado por el Maestrante:Romer A. Crespo López.

En cuanto a las normativas que regulan la protección del ambiente, surge inicialmente la siguiente interrogante: ¿Es una obligación o una opción voluntaria?. De acuerdo a algunos juristas en cuanto a su calificación jurídica existe una "versión débil" del principio consiste en afirmar que es una declaración de naturaleza meramente exhortativa y que es una opción de política pública de aplicación voluntaria. Por el contrario, una "versión fuerte", lleva a sostener que es una norma jurídica que obliga a decidirse por la más precautoria de las opciones que se tengan a disposición." Se deduce que en el primer caso, permanece totalmente en el campo de la discrecionalidad de quien toma la decisión, mientras que en el segundo, es obligatorio porque esto ya ha sido definido por el legislador. En la primera situación puede existir una regulación reactiva o proactiva, mientras que en el segundo, sólo debe ser proactiva.

Es por ello que su normativa es de fundamento constitucional como ya se ha señalado anteriormente. El principio tiene fundamento constitucional porque se establece que hay un deber genérico de no degradar el medio ambiente. En este sentido es una norma jurídica y no una mera declaración, pero el grado de obligatoriedad es diferente de la regla de derecho. Esta última expresa un concepto jurídico determinado, de manera que no hay opción alguna: Se debe cumplir o no. En cambio el principio, al ser indeterminado, es un mandato de optimización, es decir, obliga a hacer todo lo posible para alcanzar el objetive. El principio genera un campo de tensión que se resuelve mediante un juicio de ponderación, que consiste en medir el peso de cada principio en el caso concreto.

Por otra parte, ¿quiénes son los que puedan ejercer este derecho?: Radica que el libre albedrío ha sido defendido en términos constitucionales sobre la base de la libertad, de modo que la regla es que todos los individuos tienen el derecho a decidir qué es lo conveniente para satisfacer sus aspiraciones. Sin embargo, existen ámbitos en que se ha ido restringiendo esta libertad bajo la noción de "orden público de coordinación", es decir, de una serie de normas que articulan las conductas individuales para hacer posible lo social. En este aspecto es interesante recordar que, por ejemplo, en el ámbito de la circulación por automotores, es habitual exigir a los conductores una "conducta precautoria", lo cual significa que, si tenemos dudas sobre si nuestra conducción o maniobra va a causar un daño a otros, es mejor abstenerse de avanzar. Conducir un automóvil es un riesgo y debemos ser conservadores.

En materia ambiental también existe un orden público que limita los derechos subjetivos y les confiere una "función", como se ha dicho en: El consumo debe ser sustentable, por lo tanto, precautorio. Por ello se puede afirmar que:
.- Las personas tienen libertad para adoptar decisiones pero hay un límite externo basado en la función ambiental.
.- De ello deriva que la conducta debe ser precautoria.

.- La precaución es aquí un principio, es decir, un mandato de optimización.

.- Frente a una conducta que cause daños y otra que no lo cause, las personas deben orientarse de modo precautorio.

En relación a su efecto en el dominio de las políticas públicas existe un campo de discrecionalidad dentro del cual la administración puede decidir si actúa de un modo u otro. En este aspecto, se sostiene que la precaución es una opción: El funcionario puede, dentro del ejercicio de una actividad discrecional, dar una autorización o no, regular o no, conforme a las informaciones disponibles en el momento de hacerlo. En este sentido, es una directiva política para anticipar, evitar y mitigar amenazas al ambiente. En la medida en que la ley contiene un mandato dirigido a la administración, ello importa una restricción al campo de su obrar. De modo que, más que discutir si hay voluntariedad u obligatoriedad, el problema es de límites, es decir, hasta qué punto puede el administrador según su propia discrecionalidad.

En este sentido puede afirmarse que:

.-  No es una mera exhortación, puesto que cuando la ley recepta el principio precautorio, éste es tiene un valor normativo preciso de carácter delimitativo. Es un marco genérico del obrar, dentro del cual existe discrecionalidad lícita y fuera del cual hay ilicitud;

.- Genera una obligación de previsión extendida y anticipatoria. Por ello se ha señalado de acuerdo a las leyes que: Requiere más que una cuidadosa anticipación de daños potenciales que ya están en curso; requiere una posición de previsión sobre los riesgos en el futuro. Es un principio proactivo en las decisiones. La implementación requiere humildad y restricción, reconociendo la falibilidad del conocimiento humano.

.-  De tal modo el administrador que tiene ante sí dos opciones fundadas sobre el riesgo, debe ser precautorio en sentido general. Ello no significa que dentro de las opciones precautorias tenga que seguir una de ellas; es decir que puede ser precautorio prohibiendo, habilitando con restricciones, postergando una decisión, obligando a obtener información previa.

.-   Se puede distinguir lo siguiente:

•      Opciones de primer grado: Se presenta una alternativa entre una decisión que incrementa gravemente el riesgo ambiental, pero ofrece controlar los efectos a posteriori y otra que prefiere controlar a priori los posibles daños. En este caso, el administrador debe optar por la segunda, es decir, ser proactivo antes que reactivo.

•      Opciones de segundo grado: Dentro de las posibilidades proactivas tiene la discrecionalidad de elegir cuál de ellas le parece más conveniente.

En relación a ser considera como delito, existen ciertos presupuestos claves donde la misma circunscribe . Se considera como requisito, la existencia de "amenaza de daño grave o irreversible". Con referencia a este elemento se han planteado algunas objeciones que pueden resumirse del siguiente modo:

.- No se especifica cuán grave debe ser el daño para comenzar a actuar, lo cual puede dar lugar a interpretaciones muy diferentes.

.- Es contradictorio exigir un hecho comprobable (amenaza de daño grave) que al mismo tiempo debe ser incierto para que sea aplicable la precaución.

.- Existe una gran variedad de vocablos de significados diferentes en las diversas leyes y tratados internacionales; algunos mencionan "amenaza" y otros "peligro"; algunos textos requieren que sea grave o irreversible mientras que otros exigen ambos elementos.

Las críticas precedentes le exigen al principio que actúe como una regla, es decir, pretenden una determinación que ningún principio tiene. Como se ha señalado, los principios son conceptos jurídicos indeterminados y no describen un supuesto de hecho, mientras que las reglas, por el contrario, contienen mandatos, permisiones o prohibiciones aplicables a un supuesto delimitado con precisión. Se ha señalado que el principio no puede ser invocado en cualquier situación, sino siempre que se verifique la "amenaza de un daño grave o irreversible", lo cual requiere algunas precisiones:

.- Debe identificarse un producto, una sustancia o una actividad;

.- Debe identificarse un daño futuro;

.- Debe tratarse de un daño grave. Este requisito es fundamental porque la precaución no actúa frente a cualquier tipo de situaciones, sino en casos extremos y donde exista una necesidad de hacerlo porque los daños serán irreversibles. La gravedad, aplicada al bien ambiental, significa que hay que prevenir antes que resarcir, que hay que recomponer antes que indemnizar. Por esta razón se puede señalar que la precaución puede presentar dos escenarios diferentes:

.- Si hay una situación en la que no actuar implicaría asumir un riesgo de un daño grave porque es irreversible, el estándar es más riguroso;

.- Si en cambio es reversible, es susceptible de recomposición, y por lo tanto podría darse una situación más flexible;

• Deben separarse las siguientes situaciones:

.- Si el daño futuro ocurrirá ciertamente actúa la prevención para detenerlo;

.- Si el daño futuro es incierto, es un caso de precaución, como lo veremos en el punto siguiente.

Finalmente existe otro requisito y es la incertidumbre científica donde el daño potencial deriva de un fenómeno, producto o proceso que ha sido identificado, pero la evaluación científica no permite evaluar el riesgo con suficiente exactitud para actuar. Este elemento es clave para distinguir entre prevención y precaución: En la primera se actúa frente a una amenaza cierta, pero, si no se prueba esa certidumbre, no se actúa. En cambio, en la precaución se toman medidas aún frente a una amenaza incierta. Existe amplia coincidencia tanto en la disciplina jurídica, como en las sociales, físicas y de la naturaleza, en que se requiere "incertidumbre científica" para que el principio sea aplicable, pero no hay un criterio para establecer cuánta evidencia es necesaria para actuar o dejar de hacerlo.