CONSIDERACIONES SOBRE LAS NORMATIVAS QUE REGULAN LA PROTECCIÓN DEL AMBIENTE
Aporte realizado por el Maestrante:Romer A. Crespo López.
En cuanto
a las normativas que regulan la protección del ambiente, surge inicialmente la
siguiente interrogante: ¿Es una obligación o una opción voluntaria?. De acuerdo a algunos
juristas en cuanto a su calificación jurídica existe una "versión débil" del principio consiste en
afirmar que es una declaración de naturaleza meramente exhortativa y que es una
opción de política pública de aplicación voluntaria. Por el contrario, una
"versión fuerte", lleva a sostener que es una norma jurídica que
obliga a decidirse por la más precautoria de las opciones que se tengan a
disposición." Se deduce que en el primer caso, permanece totalmente en el
campo de la discrecionalidad de quien toma la decisión, mientras que en el
segundo, es obligatorio porque esto ya ha sido definido por el legislador. En
la primera situación puede existir una regulación reactiva o proactiva,
mientras que en el segundo, sólo debe ser proactiva. 
Es por
ello que su normativa es de fundamento constitucional como ya se ha señalado
anteriormente. El principio tiene fundamento constitucional porque se establece
que hay un deber genérico de no degradar el medio ambiente. En este sentido es una norma jurídica y no una mera declaración, pero el grado
de obligatoriedad es diferente de la regla de derecho. Esta última expresa un
concepto jurídico determinado, de manera que no hay opción alguna: Se debe cumplir
o no. En cambio el principio, al ser indeterminado, es un mandato de
optimización, es decir, obliga a hacer todo lo posible para alcanzar el
objetive. El principio genera un campo de tensión que se resuelve mediante un
juicio de ponderación, que consiste en medir el peso de cada principio en el
caso concreto.
Por otra parte, ¿quiénes son los que puedan ejercer este derecho?:
Radica que el libre
albedrío ha sido defendido en términos constitucionales sobre la base de la
libertad, de modo que la regla es que todos los individuos tienen el derecho a
decidir qué es lo conveniente para satisfacer sus aspiraciones. Sin embargo, existen
ámbitos en que se ha ido restringiendo esta libertad bajo la noción de
"orden público de coordinación", es decir, de una serie de normas que
articulan las conductas individuales para hacer posible lo social. En este
aspecto es interesante recordar que, por ejemplo, en el ámbito de la circulación
por automotores, es habitual exigir a los conductores una "conducta
precautoria", lo cual significa que, si tenemos dudas sobre si nuestra
conducción o maniobra va a causar un daño a otros, es mejor abstenerse de
avanzar. Conducir un automóvil es un riesgo y debemos ser conservadores.
En
materia ambiental también existe un orden público que limita los derechos
subjetivos y les confiere una "función", como se ha dicho en: El
consumo debe ser sustentable, por lo tanto, precautorio. Por ello se puede
afirmar que:.- Las personas tienen libertad para adoptar decisiones pero hay un límite externo basado en la función ambiental.
.- De ello deriva que la conducta debe ser precautoria.
.- La precaución es aquí un
principio, es decir, un mandato de optimización.
.- Frente a una conducta que
cause daños y otra que no lo cause, las personas deben orientarse de modo
precautorio.
En relación
a su efecto en el dominio de las políticas públicas existe un campo de
discrecionalidad dentro del cual la administración puede decidir si actúa de un
modo u otro. En este aspecto, se sostiene que la precaución es una opción: El
funcionario puede, dentro del ejercicio de una actividad discrecional, dar una
autorización o no, regular o no, conforme a las informaciones disponibles en el
momento de hacerlo. En este sentido, es una directiva política para anticipar,
evitar y mitigar amenazas al ambiente. En la medida en que la ley contiene un
mandato dirigido a la administración, ello importa una restricción al campo de
su obrar. De modo que, más que discutir si hay voluntariedad u obligatoriedad,
el problema es de límites, es decir, hasta qué punto puede el administrador
según su propia discrecionalidad.
En este
sentido puede afirmarse que:
.- No es una mera exhortación, puesto que cuando la ley recepta
el principio precautorio, éste es tiene un valor normativo preciso de
carácter delimitativo. Es un marco genérico del obrar, dentro del cual existe
discrecionalidad lícita y fuera del cual hay ilicitud;
.- Genera
una obligación de previsión extendida y anticipatoria. Por ello se ha señalado
de acuerdo a las leyes que: Requiere más que una cuidadosa anticipación de
daños potenciales que ya están en curso; requiere una posición de previsión
sobre los riesgos en el futuro. Es un principio proactivo en las decisiones. La implementación
requiere humildad y restricción,
reconociendo la falibilidad del conocimiento humano.
.- De tal modo el administrador que tiene ante sí
dos opciones fundadas sobre el riesgo, debe ser precautorio en sentido general.
Ello no significa que dentro de las opciones precautorias tenga que seguir una
de ellas; es decir que puede ser precautorio prohibiendo, habilitando con
restricciones, postergando una decisión, obligando a obtener información
previa.
.- Se puede distinguir lo siguiente:
• Opciones
de primer grado: Se presenta una alternativa entre una decisión que incrementa
gravemente el riesgo ambiental, pero ofrece controlar los efectos a posteriori
y otra que prefiere controlar a priori los posibles daños. En este caso, el
administrador debe optar por la segunda, es decir, ser proactivo antes que
reactivo.
• Opciones
de segundo grado: Dentro de las posibilidades proactivas tiene la discrecionalidad
de elegir cuál de ellas le parece más conveniente.
En relación
a ser considera como delito, existen ciertos presupuestos claves donde la misma
circunscribe . Se considera como requisito, la existencia de "amenaza de daño grave o
irreversible". Con referencia a este elemento se han planteado
algunas objeciones que pueden resumirse del siguiente modo:
.- No se especifica cuán grave debe ser el daño
para comenzar a actuar, lo cual puede dar lugar a interpretaciones muy
diferentes.
.- Es contradictorio exigir un hecho comprobable
(amenaza de daño grave) que al mismo tiempo debe ser incierto para que sea
aplicable la precaución.
.- Existe una gran variedad de vocablos de
significados diferentes en las diversas leyes y tratados internacionales; algunos
mencionan "amenaza" y otros "peligro"; algunos textos
requieren que sea grave o irreversible mientras que otros exigen ambos
elementos.
Las críticas precedentes le exigen al principio que actúe como
una regla, es decir, pretenden una determinación que ningún principio tiene.
Como se ha señalado, los principios son conceptos jurídicos indeterminados y no
describen un supuesto de hecho, mientras que las reglas, por el contrario, contienen
mandatos, permisiones o prohibiciones aplicables a un supuesto delimitado con
precisión. Se ha señalado que el principio no puede ser invocado en cualquier
situación, sino siempre que se verifique la "amenaza de un daño grave o
irreversible", lo cual requiere algunas precisiones:
.- Debe identificarse un producto, una sustancia o
una actividad;
.- Debe identificarse un daño futuro;
.- Debe tratarse de un daño grave. Este requisito
es fundamental porque la precaución no actúa frente a cualquier tipo de
situaciones, sino en casos extremos y donde exista una necesidad de hacerlo
porque los daños serán irreversibles. La gravedad, aplicada al bien ambiental,
significa que hay que prevenir antes que resarcir, que hay que recomponer antes
que indemnizar. Por esta razón se puede señalar que la precaución puede
presentar dos escenarios diferentes:
.- Si hay una situación en la que no actuar implicaría asumir un
riesgo de un daño grave porque es irreversible, el estándar es más riguroso;
.- Si
en cambio es reversible, es susceptible de recomposición, y por lo tanto podría
darse una situación más flexible;
• Deben separarse las siguientes situaciones:
.- Si
el daño futuro ocurrirá ciertamente actúa la prevención para detenerlo;
.- Si el daño futuro es incierto, es un caso de precaución, como
lo veremos en el punto siguiente.
Finalmente existe otro requisito y es la incertidumbre científica
donde el daño potencial deriva de un fenómeno, producto o proceso que ha sido
identificado, pero la evaluación científica no permite evaluar el riesgo con
suficiente exactitud para actuar. Este elemento es clave para distinguir entre
prevención y precaución: En la primera se actúa frente a una amenaza cierta,
pero, si no se prueba esa certidumbre, no se actúa. En cambio, en la precaución
se toman medidas aún frente a una amenaza incierta. Existe amplia coincidencia
tanto en la disciplina jurídica, como en las sociales, físicas y de la
naturaleza, en que se requiere "incertidumbre científica" para que el
principio sea aplicable, pero no hay un criterio para establecer cuánta evidencia
es necesaria para actuar o dejar de hacerlo.
